关于如何规制零供关系、实现社会福利的法律思考

作者：胡良 

作者单位：北京隆安律师事务所上海分所

[摘要] 零供关系是近些年的热点，政府部门和学界也未对如何规制该问题达成一致的意见。本文以谨慎的态度，首先指出零供关系的现状是零售商占主导地位，进而分析了零供关系突出表现形式——通道费的收取，介绍了我国现行法对该问题的规制情况、国家针对该问题的立法情况，最后简要说明了笔者针对如何规制零供关系、实现社会福利的相关建议。

[关键词] 零供关系     通道费     社会福利

     一、零供关系的现状——零售商占主导地位

  （一）产生原因——买方市场的到来

近几年来，我国的国民经济运行基本正常稳健，社会福利得到了进一步提高。但由于我国还处在经济体制的转轨和进一步探索时期，因此这种比较理想的状态是否可以持续仍不能确定。我们不禁看到，国民经济运行中还是有许多影响经济安全、社会稳定的因素存在。目前有个突出的问题是零售商和供应商之间的矛盾日益激化，零供关系紧张，产品供应链显得有点动荡不安。在零供关系中，有些供应商，特别是占供应商总数70%的国内中小供应商反映，他们的利润空间正在被零售商一次次地压缩、甚至有的已经负债经营，只能退出市场、另辟蹊径。中小供应商普遍感觉到在与零售商，特别是大型超市的谈判和合作过程中，已经明显地失去了话语权。

    显然，我们从供应商的怨声载道中可以发现，在零供关系中，零售商占主导地位，拥有绝对的话语权。通常都是零售商高高在上、不怕没有供应商，而是供应商对于零售商产生了极大的依赖，不到万不得已、实在合作不下去的情况下，供应商还是会敢怒不敢言、依靠零售商来销售自己的产品。 如果说过去是物质紧缺时代，零售商求着供货商供货，那是典型的卖方市场；而如今物质极大丰富，供货商如雨后春笋，同类产品更是如同“过江之鲫、数不胜数”，那么基于市场供求规律，拥有话语权的零售商，自然处于主导和支配地位。

    零供关系之间的博弈由来已久。而如今呈现零售商占主导地位，主要与这十几年来我国的经济发展有着密切的关系。自1998年以来，我国社会主义市场经济体制已初步确立，国民经济保持快速增长。制造业摆脱计划经济的束缚，实现了企业的生产管理自主，其生产能力和有效供给能力显著增强，商品供给开始由紧缺转向宽松，市场上商品总体供过于求。因此，买方市场局面逐渐形成。商品价值的最终实现，即把产品卖出去，成为产业链的关键环节。零售商基于离消费者最接近的优势，以及对市场需求及其变化的灵敏性，成为消费品产业链的主导。与此同时，在对外开放的新形势和新市场格局下，特别是我国实现了入世承诺以来，一些外资零售业瞄准肥大的中国消费市场，从刚开始的试点阶段转向战略性进攻阶段。再加上一些地方的官员以引进外资作为政绩，给予那些零售业巨鳄“超国民待遇”，于是沃尔玛、家乐福、易初莲花、乐购等跨国零售巨头纷纷在中国进行连锁式的扩张，从一线城市，到二线城市，进而到三线城市。外资零售商的大举进攻，再上内资零售商的重新整合，这些都使得零售商有能力与制造商抗衡，并进而居于产业链的主导地位。

  （二）突出表现形式——“通道费”的出现

   在零供关系中，纵然有许多问题，比如说供应商反映零售商没有依诚信原则履行合同、经常拖欠供应商货款等其他违约行为，但如今零供关系最突出的问题恐怕是零售商要求供应商缴纳“通道费”。针对“通道费”这一现象，国内外一些学者已经进行了一些相当有意义的论述，但之间的意见分歧仍然较大。

通道费是指制造商为了让零售商销售其产品，以及为了已有产品分配好的货架而支付给零售商，或在以后的销售货款中由其扣除的费用。在我国，零售商向供应商收取通道费大概有十几年的历史，而且主要集中在大型连锁超市行业。具体的说，“通道费”是由家乐福超市首先在中国采用的，后许多超市竞相效仿。另外，通道费并非“中国特色”，通道费最早产生于美国，其来源一般认为，在上世纪80年代，伴随着超级市场这一新型商业模式的兴起，美国工业开始依靠计算机时，就出现了通道费。在当时，增加或减少一个产品，都需要计算机程序员进行重新编程，通道费就是支付编程的费用。[①]通道费被引入中国后，可以说是被“发扬光大了”，从目前供应商所反映的情况看来，主要表现为通道费名目繁多，且收费不尽合理。

客观的来说，通道费在一定程度上是当今市场经济条件下供求规律作用的产物。我们知道，在传统经济学上都会假设每个市场主体都是一个理性的“经济人”，它的目标就是为了实现自身利益的最大化。零售商收取通道费的目的主要是为了获得更多的利益。我们不能简单地认为零售商的“自利性”就等同于“损他性”。进一步的说，如果合理的收取通道费，不过是大部分利润从一个群体转移到另一个群体，不会对整体的社会福利造成影响，相反可能使整体的消费者利益得到了更好的保障。但如果不合理的收取通道费、甚至零售商借助其在零供关系中的优势地位而过分压榨供应商，或是通道费成了那么资金雄厚的大供应商以有能力支付较高的通道费而把中小供应商排挤出去，那么就会产生通道费异化，造成零供关系的对立和矛盾的激化，进而对整个产品供应链的存续造成极大的威胁。

另外，虽然目前关于通道费的论述较多，不论是从产业经济学的角度，还是从法学的角度，但针对该问题的研究普遍感觉到困难是难以收集客观的数据和资料。有关通道费的问题有时会作为零售商的一个商业秘密，而且零售商针对此问题通常也不愿多说。虽然通过零售商和供应商的购销合同可以窥见一斑，但实务中供应商仍然反映在合同外还存在一些收费，因此，这些问题都给研究造成了困难。零售商反映在当前商品毛利很低的情况下，如果不收取一定的通道费，则零售商将面临亏损的危险。而供应商反映通道费收取过程不透明，收费项目不合理，收费额度过高，且收费项目逐年增加，供应商不堪重负。因此，针对通道费的问题，还须要主管部门带头，相关领域的专家配合，携市场上的各大零售巨头，好好研究此问题。

二、我国现行法对零供关系规制的情况

   （一）高层次立法的空白

   现在很多研究通道费问题的文章，通常在谈到零供关系紧张，特别是通道费问题上，都会提到这些问题在某些程度上是由于中国现在缺乏针对零供关系（突出表现为通道费）规制的高层次的立法。那么，事实如此吗？并且，我国是否需要出台高层次的法律来解决这一问题呢？

笔者认为，回答这一问题，前提是要搞清楚目前零供关系的现状，特别是通道费该不该收取，如果收取的话，应该如何收取。上述已提到目前零供关系紧张主要表现在以下三个方面：（1）零售商乱扣费用。（2）零售商拖欠供应商货款。（3）过高的通道费。针对第（1）项问题，笔者认为在实务中，供应商通常反映零售商未能依诚信原则履行合同，比如说明明未退货的却按退货处理、或是以折扣价进货却以正常价格退货等等问题。其实针对这些问题，完全可以参照《合同法》、《民事诉讼法》等相关规定进行处理。针对第（2）项问题，笔者认为零售商如拖欠供应商货款，一般认为是违约行为，除零售商向供应商提出债务抵销，认为供应商所需支付给零售商的费用可以与其需支付给供应商的货款进行抵销。当然，针对货款问题，实务中应要求零售商及时与供应商进行结算，不能无端占用供应商的资金。笔者认为第（2）项问题也是可以通过参照《合同法》等相关法律规定进行处理的。

至于第（3）项问题，笔者认为通道费问题是个比较复杂的问题。现在有许多文章对这一问题进行讨论，包括产业经济学领域的文章和法学领域的文章。有的专家认为是不该收取通道费的，有的则认为是应该收取、只是该合理的收取，而且要分具体收取的方式[②]。针对这一问题，现在实务中，特别是法院在审判有关零供案件时，一般都认定通道费的收取属于合同双方当事人意思自治的结果，在一定程度上是零供之间关于风险、利润等的分配，而肯定通道费的收取。但是法院也认为虽然零售商可以收取通道费，但是在通道费的某些名目上，比如说新品推广费、促销费等，要求由零售商来举证证明其实际上履行了这些服务。所以，法院一般是依据《合同法》的相关规定来处理该问题。不过，现在越来越多的学者认为针对通道费的问题，单单依靠《合同法》来解决完全不够，甚至认为依《合同法》是给零售商压榨供应商的行为披上了合法的外衣。他们认为零售商的地位应该属于市场相对优势地位，零售商作为盈利性的主体，在现实中有滥用该种市场相对优势地位的情形。我国现在不管是《反不正当竞争法》还是《反垄断法》，并没有对滥用市场相对优势地位的规制，因此这些专家呼吁针对该问题应该有高层次的立法来规制。

总体来说，我国现在规制零供关系的高层次法律一般是《合同法》等相关规定，至于要不要出台专门规制零供关系的法律，笔者觉得应该在官方收取相关准确的数据、产业学、经济学和法学等各领域的专家共同研究探讨后决定。

（二）有关规定、办法等的“名存实亡”

我国在目前为止虽然没有专门规制零供关系的高层次的法律，但近些年国家或者地方还是出台了一些具体的办法、规定等。但实务中，供应商通常反映这些规定原本目的是为了规制零售商合理收取通道费的行为，但往往适得其反、可以说是在某种程度上沦为一纸空文。

具体来说，在国家层面上，2006年10月由商务部、发改委、公安部等五部委联合颁布《零售商供应商公平交易管理办法》（下称《管理办法》），旨在规范零售商与供应商的交易行为，维护公平交易秩序。但实务中，很多供应商反映，这一规定虽然对零售商的行为起到了一定的约束作用，特别在供应商与零售商在谈判时具有一定的参照作用，零售商一般在正式合同中也不会公然挑衅该办法，但是由于目前没有一个统一的执法单位，落实不够到位、执行力度小等问题，依有些专家、律师等的说法，该法基本上是形同虚设。

在地方层面上，有些地区如上海、北京等颁布了一些规定，如上海的《关于规范超市收费的意见》，其出发点都是为了防止零售商滥用市场优势地位来整顿市场秩序、维护供应链的健康运行，但结果都不太理想。零售商还是逐年提高通告费，零供之间的矛盾仍旧突出。有的供应商气愤地说，零售商一般都挟这些规定来玩一些文字游戏。再加上在一定程度上市场主体通常会认为供应商与零售商之间签订的合同应该是当事人意思自治的结果，有关职权部门过分干涉也没有什么道理等。总体来说，现在的情况是有人欢迎“国家之手”进行调整，有人却反对。

三、完善零供关系的相关思考

  （一）国外规制零供关系的相关法律规定

可以这么说，零供之间的关系这些年以来已经引起了相关国家的注意，也成为国内外反不正当竞争和反垄断的焦点。以下简单介绍国外有关规制零供关系的一些规定，以期对我国完善零供关系的立法起到些借鉴作用。

反思近些年比较热的“家乐福收取通道费事件”，家乐福是法资零售商，那么其在法国是否受到相关的规制呢？其实，法国在处理零供关系上有了相对比较完善的法律规定。可以这么说，虽然家乐福在法国也是可以向供应商收取通道费的，但是家乐福在法国有关的法律框架下，是不敢肆意妄为的。法国为了规范零供之间的关系，维护市场公平竞争，防止企业滥用市场支配地位，规定了详细的法律规定。比如说法国颁布了《价格与竞争法令》，禁止滥用市场支配地位行为，规定了企业的付款期限，以及成立竞争委员会来维护市场的正常竞争秩序等等。

在美国，无论是学术界还是实务界，对零供关系，特别是零售商收取通道费的问题上争论很大，至今无法对通道费的收取对于市场竞争的影响或是社会福利的影响下结论，政府的态度也是摇摆不定、十分暧昧。但虽然美国没有专门针对零供关系法律规定，但美国一方面十分注意实例研究，另一方面美国现存较为完善的竞争秩序也或多或少对零供关系的规制起到一定的作用。美国现在的《罗宾逊—帕特曼法案》、《谢尔曼反托拉斯法》、《克莱顿法》等对零供关系的规制起到一定的作用。

在日本，由于其产业组织结构十分复杂，所以优势地位的滥用成为日本法律规制的一个重点。日本政府公正交易委员会根据《发垄断法》的规定，于2005年出台了《关于大规模零售企业在与供货厂商交易中采取特定不公正交易方法的告示》，该法的主要内容有：（1）禁止大规模零售企业不正当的退货和不合理的压价；（2）禁止大规模零售企业强迫销售和不当使用供货企业的员工；（3）禁止大规模零售企业收取不正当经济利益；（4）禁止大规模零售企业在要求被拒绝时采取对供货企业不利的行为等。[③]总体来说，日本有关零供关系的法律规定较为具体，且具有前瞻性。

(二) 完善零供关系、实现社会福利的相关建议

现今我国对零供关系没有完善的法律规制的很大原因是由于政府相关部门或是学界之间对于如何处理零供关系的争议较大，针对该问题一直难以下结论。但是到目前为止，政府没有重点专项抓该问题，学界之间的讨论也较为零散。相比于美国，虽然美国也没有专门规制零供关系的法律，但美国却一直在着力研究此问题，但我国可能现今只是机械地各个解决零供之间的矛盾，特别是通过个案审判的方式。因此，我们呼吁相关政府部门能带头抓零供关系，实证调查研究相关客观数据，组织专家学者针对该问题进行专题讨论，重点研究零售商是否具有市场相对优势地位、零售商是否滥用了该支配地位对竞争秩序造成损害、进而影响了整个社会的福利等问题。。

另外，在目前的法律框架下，不管是否要专门出台高层次的有关规制零供关系的法律规范，有些方面是肯定要努力付诸实践的。比如说一下几个方面：（1）我国应该培育和保护正常的竞争环境。我们知道，家乐福在经济发达、竞争法律好的国家都难以取得好的成绩，但在我国却业绩不菲，这很大一个原因是家乐福利用了我国缺乏健全的竞争秩序。美国虽然至今也没有出台专门针对零供关系的法律，但是美国的竞争秩序是比较健全的，家乐福在美国也不敢越雷池半步。（2）规范市场秩序，整顿通道费的收取。目前虽然在官方收集客观资料、各方专家集中讨论之前难以对要不要收取通道费以及如何收取的问题下结论，但至少要求零售商向供应商收取了费用之后，能够依诚信原则积极履行自身的义务，而不是巧立名目，目的就是“只收钱，不干活”。（3）培育行业协会，实现供应商的真正联合。我国目前供应商的现状就是大供应商只占少数，绝大部分的供应商都是中小供应商。中小供应商的实力比较弱，在与大型零售商的交易之中缺乏话语权，而且中小供应商之间通常不太合作，有的甚至是盼着其他供应商跟零售商之间合作失败后自己可以替补上位，这些都从某些程度上给了零售商各个击破的机会。因此，可以这么说，单凭个别供应商的力量，是无法与强大的零售商进行较量的，只有他们联合起来，增加供应商一方博弈时的力量，成立行业组织，才能从长远上维护其广大中小供应商共同的利益。这其实就一方面需要政府适当的引导，另一方面也需要有超前意识的供应商来发动组织、毕竟如果大家都不主动，那只能让自己的生意让零售商说了话。

其实，零供关系的问题所在就是如何维护市场正当竞争，如何实现产业链各个主体的福利问题。零供关系目前的纠纷，特别是通道费问题上，法律规制的标准是以零售商、供应商、消费者这三个主体的利益之和，即产业链的整体社会福利。[④]规制零供关系的目的不是为了割某个团体的利益给另一团体，而是为了实现市场公平竞争和社会长远发展，是为了人类福利的最大化。我国现今对零供关系的研究只是在初始阶段，该问题的解决恐怕是“任重而道远”的。

[①] 周勇：《超市行业的采购体系与进场费》，载《商场现代化》2001年11期。

[②] 在通道费收取的方式上，产业经济学方面的有些学者认为通道费的收取应该有多种方式，比如说事先收取一笔通道费，事后通过返利的形式来收取以及通过拍卖货架的形式来收取等等。这些学者还进一步分析了各种通道费收取方式给零售商、供应商、消费者造成的福利影响等。

[③] 有关法律请参见我国驻日本使馆经商处尹刚文章《日本规范供商关系的法律简介》，转引自国家商务部市场体系建设司网站，http://scjss.mofcom.gov.cn/a/a.html。

[④] 张赞、郁义鸿：《零售商垄断势力、通道费与经济规制》，载《财贸经济》2006年第3期。